欧洲加密法规 MiCA 下 DeFi 协议如何获得豁免

难以言表我对 MiCA 中“完全去中心化”一词的使用有多么不满。作为一位“法律浪漫主义者”，我难以接受在 MiCA 的最终版本中使用了一个事实上无法实现的术语，尽管它只是在序言中而不是正式成为法律的一部分。我坚信“法律不强迫人做徒劳或不可能的事情，或者要求他/她执行他/她不可能执行的事情”的法则。

似乎欧洲证券市场管理局（ESMA）与上述观点一致，正如在 MiCA 的 RTS/ITS 的第二次咨询文件（以下简称“2CP”）中明显所示。为了为以下的论证设定基调，建议阅读我们之前关于 MiCA 和 DeFi 的 第一篇文章 ，以及以下部分引述的具有争议的第 22 条陈述：

该法规应适用于自然人和法人，以及其他一些法人团体，以及由他们直接或间接提供或控制的加密资产服务和活动，即使这些活动或服务的一部分是以去中心化的方式执行的。如果加密资产服务是在没有任何中介的情况下以完全去中心化的方式提供的，那么它们不应包含在这项法规的范围内。这项法规涵盖了加密资产发行人、提供者、寻求交易加密资产和加密资产服务提供者的权利和义务。

在之前我们已经发布的第一部分中，得出了一个结论，即测试以确定一个人是否符合 MiCA 的范围，特别是在涉及 DeFi 主题时，包括两个阶段：

1. 该人是否符合 MiCA 第 3(1)(15)条中所规定的 CASP（加密资产服务提供者）的定义？

2 . 如果该人符合这一定义，那么他们是否提供了 MiCA 第 3(1)(16)至3(1)(26)条中所定义的一个或多个加密资产服务？

已经确定的主要问题是 CASP（加密资产服务提供者）和某些加密资产服务的广泛定义，尽管这是合理和可以理解的，但 Recital 22 对可以视为在范围内或否的界定产生了一些疑虑。然而，ESMA 的第二次咨询文件研究为这场激烈争论提供了一些关键的清晰度。

作为 ESMA 迄今为止关于 MiCA 的最广泛咨询文件，它涵盖了多个主题，本文的目的是处理有关加密服务的执行连续性和规则性，特别是有关使用和与无需许可的分布式账本技术（DLT）的互动的部分。

ESMA 提出了以下对无需许可的 DLT 的定义：

无需许可的分布式账本技术”是指一种使分布式账本的运作和使用的技术，在这种技术中没有任何实体控制分布式账本或其使用，也没有为使用这种分布式账本提供核心服务的实体，DLT 网络节点可以由任何符合技术要求和协议的人设立。

FATF 和 IOSCO 等其他机构对 DeFi 的立法和监管努力贯穿着一个普遍的主题，这与这个主题有一些直接的相似之处，特别是为了维持一个无需许可和/或去中心化的生态系统，任何一个实体都不能被视为对基础分类账行使控制。拟议的定义进一步指出，除了对分布式账本的控制外，这种控制也不能扩展到分布式账本的使用，同样，单个实体不能在其端提供核心服务，这将被视为使用分布式账本的基础和必要的程度上行使控制。

换句话说，单一实体不允许在没有它提供的核心服务的情况下，使分布式账本无法正常运行或根本不存在。这是为了确保一个技术被定义为“无需许可的分布式账本”必须满足的条件。在这种情况下，分布式账本必须是不受单一实体控制的，并且其使用不依赖于任何单一实体提供的核心服务。关于后一点，我自己冒昧地提供了一些进一步的解释，因为任何一个人都可以为无需许可 DLT 的维护和正常运行提供核心服务；我想到的最好的例子是 Blockstream 之于比特币，和 ConsenSys 之于以太坊。当然，某些人的存在可能被认为比其他人扮演着更重要的开发角色，这并不意味着没有他们，底层的分布式分类账网络就不能使用。可以合理地说，应该调整提出的定义，以更好地反映相关技术的中性事实，以保证法律忠实地反映了所涉技术的实际情况。

谈到法律内部的技术反映，令人欣慰的是 ESMA 本身似乎对立法者使用术语“完全去中心化”感到困惑，正如 2CP 的第 108 点所示：

ESMA 承认 MiCA 的 Recital 22 中提到“（…）如果加密资产服务以完全去中心化的方式提供，没有任何中介，那么它应该不在 MiCA 的范围内，但同时注意到这种免责权的确切范围仍然不确定。ESMA 认为应该根据系统的特点对每个系统进行个案评估。在这种情况下，ESMA 认为有必要澄清先前交易透明度应该如何适用于这些协议。这不影响未来可能发表的有关完全去中心化系统的免责权范围的任何澄清。

ESMA 进一步坚定地承认，去中心化不是二元的，而是一个范围，从中心化到不断增加的去中心化程度，这一程度永远不能超过一个可以宣称存在“完全去中心化”的阈值。这在 2CP 的第 98 点中得到证明，该点指出：

在 DEX 中，区块链取代了中介。DEX 使用自动代码（通常被称为“智能合约”）在区块链的结算层上直接执行交易（具有不同程度的去中心化）。

事实上，人们也可以安全地认为，为了尽量减少无需许可 DLT 不保持这样的风险，应该有更多的人参与各种功能，从开发角色到作为验证者、矿工或节点参与共识机制。这样的负责人越多，基础网络或协议就越去中心化。人们永远不可能说，现在已经实现了去中心化，不需要更多的人，因为建立这样一个数额将意味着 DLT 是一个相反的感觉，即是需许可的。

事实上，ESMA 澄清说，MiCA 绝不是为了防止或禁止 CASPs 根据 2CP 第 71 点使用无需许可 DLT，其中规定，在确定 CASPs 使用需许可和无需许可 DLT 基础设施之间的某些差异时，监管机构不应偏袒其中一个。不合理地要求 CASPs 不灵活或不加区别地遵守第 73 条所述的外包要求，”当涉及使用无需许可的分布式账本基础设施时，过于严格或不合理的遵守要求可能会无意中阻止它们使用无需许可的分布式账本，这与 MiCA 法规的初衷相悖”。

然而，这篇论文的关键之处在于 2CP 的第 63 点，其中陈述如下：

就合同安排而言，MiCA 第 73 条（有关外包）详细说明了 CASP 应该如何应对与第三方提供商相关的风险。但没有法律依据来认为 CASP 使用的无需许可的DLT是第三方提供商，因为与无需许可的区块链互动不需要正式的合同关系（如服务级别协议）。如果使用无需许可的 DLT 基础设施不构成第三方提供商关系（在传统合同意义上），那么它就不会落入 MiCA 外包条款的要求范围。在这种情况下，可以认为无需许可的 DLT 是一种“公共资源”，如 2CP 的第 63 点所提到的。理想情况下，任何可能导致建立服务提供商-客户关系的因素，如收费（不包括支付给验证者/矿工的交易费用），都应该最小化或消除，以使这种关系的存在不存在。这将为 DeFi 技术提供了一个双层“保护”，以便它能够被充分免除 MiCA 的范围。

这不仅仅是有趣的，而且非常重要，因为 ESMA 坚决表示，CASP（加密资产服务提供者）使用无需许可的 DLT 不应被解释为正式的合同关系，因为首先根本不需要这种关系，其次，无需许可的 DLT 是一种“公共资源”，不由单一人或实体运营，这意味着在任何情况下都不可能存在正式的合同关系，因为法律合同需要至少两个当事人。实际上，ESMA 正是利用这种推理方式来排除 CASP 使用无需许可的 DLT 时需要遵守 MiCA 外包条款的要求。

这支持了一个论点，即只要特定的协议或平台（统称为“技术”）满足“无需许可的 DLT ”的定义，即没有任何实体控制技术或其使用，或者在没有该技术无法使用的情况下，只要技术要求得到满足和遵守，那么同一技术就可以被归类为“无需许可”。由于根据“无需许可的 DLT ”的定义，无需许可技术不能由任何单一实体控制，这反过来意味着技术本身必须足够去中心化，即没有人在控制它或其使用。

这种理论可以实际应用于基于或与无需许可的 DLT 集成的 DeFi 协议或平台。只要 DeFi 技术（通常包括一组在无需许可的 DLT 上执行的智能合同，以及提供 GUI 的前端，用户可以通过该前端与智能合同互动）不受单一实体控制，也没有单一实体控制其使用或提供无这些服务无法运行的核心服务，那么同一 DeFi 技术就不在 MiCA 的监管范围之内。这需要在多个层面实现去中心化，包括存在多个前端，以便通过 GUI 访问智能合同不依赖于由实体操作的单一前端，因为前端可以说是访问构成 DeFi 技术的底层智能合同的主要方式。

此外，通过不同的角度来解决这个问题，为了使 DeFi 协议或平台落在 MiCA 的范围内，必须存在服务提供商 - 客户关系，正如我们之前提出的。没有服务提供商 - 客户关系，访问 DeFi 技术的用户不是作为提供加密资产服务的 CASP 的客户来进行的；可以很好地争论用户正在访问一个“公共资源”，正如 2CP 的第 63 点所提到的。理想情况下，任何可能导致建立服务提供商 - 客户关系的元素，如收费（不包括支付给验证者/矿工的交易费用），都应该最小化或消除，以使不出现这种关系的存在。这将为 DeFi 技术提供了一个双层的“保护”，以确保它可以充分符合 MiCA 规定的豁免要求。

因此，可以放心地得出结论，只要没有人控制 DeFi 协议/平台及其使用，也没有人在 DeFi 协议/平台的运行中发挥基本和必要的作用，否则 DeFi 协议/平台将无法使用，那么该 DeFi 协议/平台可以被视为不受 MiCA 的影响。或者，用这位立法者喜欢而我讨厌的词来说，它可以被视为”完全去中心化的”。